Regulacja tzw. sprzedaży rezerwowej energii została wprowadzona do Ustawy Prawo energetyczne w 2007 r. Artykuł 5 ust. 2a. pkt 1 lit. b) Ustawy Prawo energetyczne, dotyczący sprzedawcy rezerwowego i regulujący przesłanki uruchomienia rezerwy (tj. w razie zaprzestania dostarczania energii przez wybranego przez odbiorcę sprzedawcę),  został dodany ustawą zmieniającą z dnia 12.01.2007 r. (Dz.U. Nr 21, poz. 124), która weszła  w życie 24.02.2007 r.

Przedmiotowa nowelizacja dokonywała – w zakresie swojej regulacji – wdrożenia dyrektywy 2004/8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lutego 2004 r. w sprawie wspierania kogeneracji w oparciu o zapotrzebowanie na ciepło użytkowe na rynku wewnętrznym energii oraz zmieniającej dyrektywę 92/42/EWG (Dz. Urz. UE L 52z 21.02.2004, str. 50; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 12, t. 3, str. 3) (dalej dyrektywa kogeneracyjna).

Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ww. ustawy zmieniającej prawo energetyczne (druk 1084): „W projekcie uwzględniono również przepisy wprowadzające zmiany niektórych obowiązujących przepisów ustawy, wynikające z doświadczeń w ich stosowaniu i funkcjonowaniu rynku energii elektrycznej oraz służące rozwojowi wysokosprawnej kogeneracji. (…). Podstawą skutecznego wdrożenia mechanizmów wspierających wytwarzanie energii elektrycznej w wysokosprawnym skojarzeniu jest stworzenie właściwej infrastruktury rynku tj. właściwe określenie ról i obowiązków poszczególnych uczestników rynku energii. (…) Dla umożliwienia większej liczbie odbiorców korzystania z prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej, w ustawie proponuje się uzupełnienie wymagań co do minimalnej zawartości umów sprzedaży i umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej (art. 5 ust. 2a i 2b). (…) Umowy o świadczenie usług dystrybucji powinny także, dla zapewnienia ciągłości rozliczeń, pozwalać na zawieranie przez operatora systemu dystrybucyjnego w imieniu odbiorcy, któremu wybrany przez niego sprzedawca zaprzestał dostaw energii elektrycznej, umowy sprzedaży ze wskazanym w umowie innym sprzedawcą.”

Wprowadzenie kluczowych dla sprzedaży rezerwowej przepisów Ustawy Prawo energetyczne tj. art. 5 ust. 2a pkt 1 lit. b, w związku z dyrektywą kogeneracyjną i powiązanie kwestii wsparcia kogeneracji ze sprawą sprzedawcy rezerwowego energii elektrycznej byłoby zabiegiem dość karkołomnym. Postaram się zatem ustalić rzeczywistą genezę wprowadzenia instytucji sprzedawcy rezerwowego do krajowego porządku prawnego.

Niewątpliwie podwalin instytucji sprzedawcy rezerwowego energii elektrycznej należy szukać w Dyrektywie 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE (dalej Dyrektywa elektryczna 2003), a ściślej w przepisach odnoszących się do kwestii bezpieczeństwa dostaw. Przestrzeganie wymogów usługi publicznej – jak wskazano już w Preambule ww. Dyrektywy (punkt 26) – jest fundamentalnym wymogiem niniejszej dyrektywy. Jest więc rzeczą ważną, aby wspólne minimalne standardy, uznawane przez wszystkie Państwa Członkowskie, zostały określone w niniejszej dyrektywie, która uwzględnia takie cele jak wspólna ochrona, bezpieczeństwo dostaw, ochrona środowiska i równoważne poziomy konkurencji we wszystkich Państwach Członkowskich.  Zgodnie zaś z punktem 27 Preambuły tej Dyrektywy: „Państwa Członkowskie mogą wyznaczyć dostawcę awaryjnego. Takim dostawcą może być dział sprzedaży przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, zajmującego się także dystrybucją, jeżeli spełnia ono wymagania rozdzielności niniejszej dyrektywy.”

Z pewnością sprzedawca rezerwowy nie jest „sprzedawcą z urzędu”, w rozumieniu art. 3 pkt 29 Ustawy Prawo energetyczne. Zgodnie z tym przepisem, sprzedawcą z urzędu jest „przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na obrót paliwami gazowymi lub energią elektryczną, świadczące usługi kompleksowe odbiorcom paliw gazowych lub energii elektrycznej w gospodarstwie domowym, niekorzystającym z prawa wyboru sprzedawcy”. Dzisiaj, rozdzielenie tych ról – w sensie formalnoprawnym i faktycznym – nie budzi już wątpliwości natomiast na etapie implementacji ww. Dyrektywy elektrycznej 2003 różnice w zakresie funkcji sprzedawcy z urzędu i dostawcy awaryjnego (rezerwowego) nie były do końca jasne. W konsekwencji regulacja instytucji tzw. sprzedawcy z urzędu, zawarta w Ustawie Prawo energetyczne, okazała się nie wystarczająca dla osiągnięcia celów ww. Dyrektywy w zakresie bezpieczeństwa i ciągłości dostaw energii w sytuacjach awaryjnych. Stąd też wprowadzony w 2007r. przepis art. 5 ust. 2a pkt 1 lit. b PE dotyczący sprzedaży rezerwowej.

W kontekście rozmiaru regulacji dotyczącej sprzedawcy z urzędu i rzeczywistej roli i wpływu tego podmiotu w praktyce na rynek energii w Polsce, ustawodawca znacząco ograniczył unormowanie dotyczące sprzedawcy rezerwowego. Stanowi to przejaw pewnego wypaczenia idei i celu Dyrektywy elektrycznej 2003, którymi – co do zasady – było przecież przyspieszenie tempa liberalizacji rynku energii.

Zakładając znaczące ograniczenie barier dla wolnego rynku energii w wyniku wprowadzonego Dyrektywą elektryczną 2003 tzw. unbundlingu (rozdziału) prawnego i zasady TPA (Third Party Access; dostęp strony trzeciej do sieci), zwrócono – w tej samej Dyrektywie – uwagę na możliwe także negatywne skutki, związane z wejściem nowych uczestników, w tym sprzedawców na wolny rynek. Mając to na uwadze, należało odpowiednio zabezpieczyć ciągłość dostaw energii na wypadek zaprzestania jej dostarczania przez wybranego na wolnym runku sprzedawcę np. w wyniku bankructwa wybranego sprzedawcy czy też błędów w procesach zmiany sprzedawcy. W kontekście tych założeń, oscylujących wokół idei liberalizacji i urzeczywistnienia wolnego rynku energii, sprzedawca z urzędu wydaje się instytucją nieco w Ustawie Prawo energetyczne przejaskrawioną, aby nie powiedzieć – wypaczającą w praktyce unijną ideę wolnego rynku. Sprzedawca rezerwowy z kolei, stanowiący w założeniu odpowiedź na zwiększone tempo liberalizacji rynku i jej ewentualne negatywne skutki, potraktowany został nadzwyczaj marginalnie. Analiza mechanizmów rynkowych, w sposób oczywisty stymulowanych regulacją prawną (i odwrotnie), pozwala na sformułowanie tezy, że im więcej „sprzedawcy z urzędu”, tym mniej „sprzedawcy z wyboru”, a tym samym sprzedawcy rezerwowego. Nie bez znaczenia dla oceny regulacji sprzedaży rezerwowej i wpływu tej regulacji na mechanizmy rynkowe jest przy tym fakt, że sprzedawca rezerwowy nie jest podmiotem „z urzędu” wyznaczonym w drodze Ustawy czy chociażby wyłanianym w wyniku przetargu przez Prezesa URE. W tej materii ustawodawca bowiem także milczy zaś uczestnicy rynku naturalnie korzystają z tej swobody regulacyjnej. Najwyraźniej rzeczywistość rynkowa nie wymusza jeszcze na ustawodawcy odpowiedniego uregulowania sprzedaży rezerwowej, co niewątpliwie skłania do pogłębionej analizy mechanizmów rynkowych i poszukiwania rzeczywistych barier w realizacji celów tworzenia wolnego rynku energii.