Czy z dniem 3 stycznia 2018r. spółka zawierająca transakcje na towarowych instrumentach pochodnych, powinna posiadać zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej? To jedno z podstawowych pytań jakie nasuwa się wobec zbliżającej się daty 3 stycznia 2018r., kiedy to Dyrektywa MIFID II wejdzie w życie. Pytanie o możliwość skorzystania z wyłączenia ze stosowania MIFID II ma podstawowe znacznie dla ustalenia czy działalność tradingowa spółki może odbywać się na podstawie nowych regulacji prawnych bez konieczności posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Kilka słów o wyłączeniach ….

Spółki prowadzące aktywną działalność na rynku hurtowym w zakresie towarowych instrumentów pochodnych, uprawnień do emisji CO2 oraz instrumentów pochodnych na uprawnienia do emisji CO2 stoją przed koniecznością dokonania analizy w zakresie możliwości prowadzenia działalności handlowej bez konieczności występowania do KNF o zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej.

Art. 2 MIFID II zawiera wyczerpujący katalog wyłączeń pozwalających skorzystać ze zwolnienia w zakresie stosowania dyrektywy (skorzystanie z wyłączenia ze stosowania MIFID II nie oznacza, że dyrektywa nie znajdzie w ogóle zastosowania do danego podmiotu. W regulacji określone zostały niektóre obowiązki jak np. raportowania pozycji, które nadal będą miały zastosowanie, mimo, że podmiot skorzysta z któregoś z włączeń określonych w art. 2 MIFID II).

Dla podmiotów sektora energetycznego szczególne znaczenie będzie miało wyłączenie określone w art. 2 ust. 1 (j) zakładające, że z zakresu stosowania dyrektywy wyłączone są osoby zawierające na własny rachunek transakcje (lub świadczące inne usługi inwestycyjne na rzecz swoich klientów lub dostawców) na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji lub związanych z nimi instrumentach pochodnych, pod warunkiem że z punktu widzenia grupy jest to działalność́ dodatkowa względem głównego zakresu ich działalności oraz że główny zakres działalności nie polega:

  1. na świadczeniu usług inwestycyjnych w rozumieniu MiFIDII lub działaniu w charakterze animatora w odniesieniu do towarowych instrumentów pochodnych, oraz
  2. osoby te nie stosują techniki handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości.

Kiedy działalność danego podmiotu w zakresie instrumentów finansowych może być uznana za ,,dodatkową”?

Odpowiedzi na to pytanie nie znajdziemy w Dyrektywie MIFID II. Z pomocą przychodzi Rozporządzenie wykonawcze nr 2017/592, który określa kryteria oraz metodologię obliczeń pozwalającą odpowiedz na pytanie: Czy działalność danego podmiotu w zakresie instrumentów finansowych może być uznana za dodatkową względem głównego zakresu działalności? (polską wersję Rozporządzenia wykonawczego nr 2017/592 znajdziesz tu http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2017.087.01.0492.01.POL&toc=OJ:L:2017:087:FULL)

Rozporządzenie wykonawcze nr 2017/592 określa metodologię obliczeń, zgodnie z którą, aby móc skorzystać ze zwolnienia od dnia 3.01.2018r. należy wykonać testy dotyczące rozmiaru działalności transakcyjnej w latach 2015, 2016 i 2017. Osiągnięcie wyników poniżej progów określonych w Rozporządzeniu wykonawczym nr 2017/592 oznacza możliwość prowadzenia działalności handlowej bez konieczność występowania o zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej.

Czy aby skorzystać ze zwolnienia wystarczy przeprowadzić testy określone w Rozporządzeniu wykonawczym nr 2017/592?

Niestety nie, aby skorzystać ze wyłączenie ze stosowania MIFID II należy ten fakt przede wszystkim notyfikować Komisji Nadzoru Finansowego. Zgodnie z Dyrektywą MIFID II spółka jest zobowiązana corocznie informować organ o korzystaniu ze zwolnienia, co więcej na żądanie KNF przedstawić wyjaśnienia dotyczące podstawy skorzystania z tego wyłączenia. Poprawność, kompletność oraz prawidłowa metodologia obliczeń będą miały znaczenie przede wszystkim w sytuacji, gdy KNF zwróci się do podmiotu z prośbą o przedstawienie wyjaśnień, założeń lub danych jakie przyjął do skorzystania ze zwolnienia. Obowiązek informowania KNF ma charakter cykliczny tzn. każdego roku informacja powinna zostać skierowania do KNF.

Kto oraz w jakim terminie powinien informować KNF o korzystaniu z tzw. zwolnienia dla działalności dodatkowej?

W zakresie obowiązku informowania KNF o korzystaniu ze zwolnienia nasuwa się kilka pytań m.in. o to kto oraz w jakim terminie powinien notyfikować KNF a także co w przypadku, gdy po przeprowadzeniu obliczeń okaże się, że Spółka ,,nie mieści” się w wyłączeniu.

W tym zakresie pewną pomocą będzie przytoczenie odpowiedzi ESMA zawartych w najnowszych Question and Answers z 31 maja br. (pełną wersję Q&A znajdziesz tu https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-872942901-28_cdtf_qas.pdf)

  1. Kto powinien informować o korzystania z wyłączenia ze stosowania MIFID II – Grupa kapitałowa czy każda Spółka prowadząca obrót instrumentami finansowymi niezależnie?

Pytanie: Who has to notify annually the relevant competent authority that they make use of the ancillary activity exemption?

Odpowiedź ESMA: In general, any (natural or legal) person that deals on own account or provides investment services in commodity derivatives as a regular occupation or business on a professional basis pursuant to Article 5 of MiFID II has to be authorised as an investment firm under MiFID II. However, if the person meets the criteria for activities considered to be ancillary to the main business pursuant to Article 2(1)(j) and the provisions in RTS 20 and makes use of the ancillary activity exemption, then it has to notify annually the relevant competent authority that they make use of this exemption.

  1. W jakim terminie należy powiadomić KNF o skorzystaniu z wyłączenia na podstawie tzw. zwolnieniadla działalności dodatkowej (art. 2 ust. 1 (j) MIFID II)?

Pytanie: By when does a firm that wants to make use of the ancillary activity exemption need to notify its competent authority?

OdpowiedźESMA: Article 2(1)(j) of MiFID II exempts persons who deal in commodity derivatives on an ancillary basis under a number of conditions. One of these conditions is that they notify annually the relevant competent authority that they make use of this exemption. The notification needs to have been made for a firm to be able to rely on it.

The first of such notifications must be made by January 3rd of 2018. For 2019 and subsequent years, the notification needs to be made by April 1st of each year. Any firm that has not applied for authorisation has to notify.

  1. Co w sytuacji, gdy po przeprowadzeniu testu okaże się, że podmiot nie możeskorzystać w wyłączenia, ponieważ przekracza dopuszczalne progi?

Pytanie: When does a firm that can no longer make use of the ancillary activity exemption need to apply for a license?

Odpowiedź: When a person’s trading activity increases to such an extent that it can no longer be considered to be ancillary to its main business under Article 2(1)(j), the firm must apply to the competent authority for a license.

Firms may not be certain whether they will be able to benefit from the exemption until the data on market size becomes available. Those who have reasonable grounds for considering they will be able to benefit from the ancillary activity exemption should notify. Where subsequently the market data indicates that this is not the case, the firm would be expected to apply for authorisation as soon as reasonably practicable.

Czy odpowiedzi ESMA wyjaśniły wszystkie dotychczasowe wątpliwości co do skorzystania z wyłączenia?

Niestety nie. W szczególności wątpliwości budzi termin notyfikacji o skorzystaniu z wyłączenia. W Question and Answers z 31 maja br. EMSA w lakoniczny sposób wskazała, iż spółka w celu skorzystania ze zwolnienia powinna poinformować stosowny organ (w Polsce KNF) do 3 stycznia 2018 r. Należy jednak pamiętać o tym, że na potrzeby obliczeń dla przeprowadzenia testów konieczne jest uwzględnienie transakcji zawartych także 31 grudnia 2017 r., co więcej przy ocenie rozmiarów działalności danego podmiotu należy odnieść się także do danych udostępnianych przez europejskie sytemu obrotu.

Zatem wydaje się zasadnym, żeby kwestia terminu notyfikacji została wprost uregulowana w przepisach krajowych tj. w nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, tak by termin ten był zgodny z przepisami Rozporządzenia wykonawczego nr 2017/592, które stanowi w art. 4 ust. 1, że ,,Obliczenia przeprowadza się co roku w pierwszym kwartale roku kalendarzowego następującego po danym rocznym okresie obliczeniowym.”