[:pl]INSTRUMENT FINANSOWY WEDŁUG MIFID II[:]

utworzone przez | lut 5, 2017 | Bez kategorii | 0 komentarzy

[:pl]

Wejście w życie w dniu 3 stycznia 2018 r. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynku instrumentów finansowych oraz zmieniającej dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE (MIFID II) wymusi szereg zmian w funkcjonowaniu firm inwestycyjnych a także innych podmiotów, które ze względu na rodzaj świadczonych usług lub oferowanych produktów, znajdą się w sferze jej oddziaływania. Pakiet MIFID II zawiera wiele nowych rozwiązań w tym w odniesieniu do fundamentalnych pojęć związanych w rynkiem kapitałowym m.in. pojęcia instrumentu finansowego.  

AKTUALNA DEFINICJA INSTRUMENTU FINANSOWEGO

Obecnie definicja instrumentu finansowego jest zawarta w sekcji C Załącznika I do będącej poprzedniczką MIFID II dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG (dyrektywa MIFID) a także w art. 2 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (UOIF), która stanowi implementację postanowień MIFID do polskiego porządku prawnego. Zgodnie z tymi definicjami do kategorii instrumentów finansowych, oprócz klasycznych instrumentów rynku pieniężnego takich jak papiery wartościowe (akcje, obligacje), zaliczamy także pewne kategorie instrumentów opartych na towarach i prawach, o ile spełniają one szczegółowe, wskazane w przepisach, kryteria. Instrumenty finansowe będące tzw. towarowymi instrumentami pochodnymi zostały opisane w punktach 5, 6 i 7 sekcji C Załącznika I do MIFID oraz art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. d), e) i f) UOIF. Zaliczamy do nich:

  • transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które należy rozliczać w środkach pieniężnych lub w środkach pieniężnych z opcją jednej ze stron (sekcja C5)
  • transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które można materialnie rozliczać pod warunkiem że podlegają one obrotowi na rynku regulowanym i/lub MTF (sekcja C6)
  • transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do instrumentów towarowych, które można materialnie rozliczać oraz nie wymienionych w inny sposób w sekcji C.6 i nie przeznaczonych do celów handlowych, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, uwzględniając między innymi, czy są one rozliczane przez uznane izby rozrachunkowe lub podlegają regularnym spekulacyjnym transakcjom różnicowym (sekcja C7)

Jeśli chodzi o instrumenty oparte na prawach, opisuje je pkt 10 sekcji C Załącznika I do MIFID oraz art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i) UOIF. Zgodnie z tymi przepisami do tej kategorii instrumentów finansowych zaliczamy transakcje opcyjne, transakcje typu futures, swaps, umowy terminowe na stopę procentową oraz inne kontrakty na instrumenty pochodne odnoszące się do kontraktów na instrumenty towarowe dotyczące stawek klimatycznych, opłat przewozowych, dopuszczalnych poziomów emisji oraz stawek inflacji lub innych urzędowych danych statystycznych, które należy rozliczać w środkach pieniężnych lub z opcją jednej ze stron (w przeciwnym przypadku, mogą powodować niedotrzymanie warunków lub innego rodzaju zdarzenie unieważnienia kontraktu), a także wszelkiego rodzaju inne kontrakty na instrumenty pochodne dotyczące aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz środków nie wymienionych gdzie indziej w tej sekcji, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych, uwzględniając, między innymi, czy podlegają one obrotowi na rynku regulowanym lub MTF, są rozliczane przez uznawane izby rozrachunkowe, lub podlegają regularnym spekulacyjnym transakcjom różnicowym.

Odnosząc powyższe do klasycznych transakcji zawieranych przez podmioty z branży energetycznej uczestniczące w rynkach hurtowych, stwierdzić należy, że aktualnie tylko niewielka część tych transakcji mieści się w pojęciu instrumentu finansowego. Przykładowo kontrakty typu forward dotyczące towarów będą stanowić instrumenty finansowe jeśli są rozliczane finansowo (sekcja C5) lub rozliczane wprawdzie fizycznie, ale zawierane na rynkach regulowanych lub MTF (sekcja C6). Listy platform zaliczanych do kategorii rynków regulowanych i MTF są prowadzone przez ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych – ang. European Securities and Markets Authority) i dostępne w internecie. Z kolei kontrakty typu forward dotyczące praw majątkowych do świadecta pochodzenia energii elektrycznej lub uprawnień do emisji CO2, jako odnoszące się do praw, interpretować należy przez pryzmat brzmienia opisanej wyżej sekcji C10. Sekcja ta warunkuje uznanie danego kontraktu za instrument finansowy stwierdzeniem, że kontrakt ten „wykazuje właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”.  Sformułowaniem tym posługuje się także sekcja C7, która obejmuje wszelkie kontrakty na instrumenty pochodne dotyczące towarów niewymienione w sekcji C6 pod warunkiem, że kontrakty te nie są przeznaczonych do celów handlowych oraz wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Zgodnie z art.2 ust. 2 UOIF przez „wykazywanie właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych” rozumie się spełnianie warunków określonych w art. 38 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającego środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (rozporządzenie 1287/2006). W odniesieniu do kontraktów, o których mowa w sekcji C7 Załącznika I do MIFID, rozporządzenie 1287/2006 stanowi, iż kontrakty te uznaje się za wykazujące właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:

  • są znormalizowane tak, by w szczególności cena, partia, termin dostawy lub inne warunki określane były głównie w odniesieniu do regularnie publikowanych cen, standardowych partii lub standardowych terminów dostawy oraz
  • są rozliczane przez izbę rozrachunkową lub inny podmiot spełniający te same funkcje, co kontrahent centralny, lub istnieją ustalenia dotyczące opłacenia lub dostarczenia zabezpieczenia związanego z kontraktem (tzw. kryterium rozliczeniowe) oraz
  • spełniają one jedno z następujących kryteriów (tzw. kryterium tradingowe):
  1. są przedmiotem obrotu na platformie obrotu w państwie trzecim, która spełnia funkcje podobne do rynku regulowanego lub MTF
  2. stwierdza się jednoznacznie (w treści danego kontraktu), że są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF lub określonej wyżej platformie obrotu w państwie trzecim albo podlegają ich zasadom
  3. stwierdza się jednoznacznie (w treści danego kontraktu), że są odpowiednikiem (ekwiwalentem) kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF lub określonej wyżej platformie obrotu w państwie trzecim

Dodatkowo sekcja C7 Załącznika I do MIFID nie obejmuje tzw. kontraktów na rynku kasowym tzn. kontraktów na sprzedaż towaru, aktywów lub prawa, zgodnie z warunkami których dostawa ma nastąpić w dłuższym spośród następujących terminów: dwa dni handlowe lub okres ogólnie przyjęty na rynku dla tego rodzaju towaru, aktywów lub prawa jako standardowy termin dostawy (kontrakty typu SPOT).

W odniesieniu do kontraktów, o których mowa w sekcji C10 Załącznika I do MIFID, zgodnie z rozporządzeniem 1287/2006 wykazują one właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych jeżeli spełniają one jeden z następujących warunków:

  • są lub mogą być rozliczane w gotówce lub
  • są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub MTF lub
  • w stosunku do tych kontraktów spełnione są warunki określone powyżej w odniesieniu do kontraktów podlegających sekcji C7.

Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że zgodnie z MIFID i aktualnym brzmieniem ustawy o obrocie, kontrakty typu forward dotyczące towarów rozliczane fizycznie stanowią instrumenty finansowych jeśli są znormalizowane, rozliczane przez izby rozrachunkowe (lub inny podmiot spełniający te same funkcje, co kontrahent centralny, lub istnieją ustalenia dotyczące opłacenia lub dostarczenia zabezpieczenia związanego z kontraktem) oraz zawierają w swej treści jednoznaczne stwierdzenie, że stanowią ekwiwalenty kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF lub platformie obrotu w państwie trzecim spełniającej funkcje podobne do rynku regulowanego lub MTF. Z kolei kontrakty pochodne dotyczące praw majątkowych do świadectw pochodzenia energii elektrycznej bądź uprawnień do emisji będą instrumentami finansowymi jeśli będą rozliczane finansowo bądź będą przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub MTF albo w stosunku do tych kontraktów będą spełnione opisane wyżej warunki odnoszące się do kontraktów podlegających sekcji C7.

INSTRUMENTY FINANSOWE WEDŁUG MIFID II

Jak już wspomniano MIFID II modyfikuje i rozszerza katalog instrumentów finansowych obowiązujący na gruncie MIFID i aktualnego brzmienia UOIF. W szczególności pakiet MIFID II wprowadza do sekcji C Załącznika I pkt C11, w którym dodaje do kategorii instrumentów finansowych uprawnienia do emisji obejmujące dowolne jednostki uznane za spełniające wymogi dyrektywy 2003/87/WE (system handlu uprawnieniami do emisji). Jednocześnie zmodyfikowana zostaje sekcja C4 Załącznika I poprzez wprowadzenie do jej treści wszelkich kontraktów pochodnych dotyczących uprawnień do emisji CO2. Oznacza to, że począwszy od dnia 3 stycznia 2018 r. wszelkie kontrakty dotyczące uprawnień do emisji CO2 (w tym transakcje typu SPOT) będą stanowić instrumenty finansowe.

MIFID II modyfikuje ponadto kryteria uznania za instrumenty finansowe towarowych kontraktów pochodnych wymienionych w sekcji C6, C7 i C10 Załącznika I. Modyfikacja ta polega po pierwsze na wprowadzeniu nowej kategorii rynku tzw. OTF (obok funkcjonujących aktualnie rynków regulowanych i MTF) oraz uznaniu (zgodnie z sekcją C6) za instrumenty finansowe rozliczanych fizycznie kontraktów pochodnych dotyczących towarów będących przedmiotem obrotu na OTF za wyjątkiem kontraktów podlegających tzw. REMIT carve-out tj. stanowiących przedmiot obrotu na OTF produktów energetycznych sprzedawanych w obrocie hurtowym, które muszą być rozliczane fizycznie (a zatem kontraktów na energię elektryczną i gaz wchodzących w zakres zastosowania rozporządzenia REMIT – więcej dowiesz się tu). Ponadto zmianie ulegną opisane w rozporządzeniu 1287/2006 przesłanki uznania kontraktu za „wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych” w rozumieniu sekcji C6 i C10 Załącznika I do MIFID II. W odniesieniu do tego pojęcia planowana jest (zgodnie z wytycznymi ESMA zawartymi w regulacyjnych standardach technicznych – tzw. RTS dot. MIFID II) w szczególności likwidacja kryterium rozliczeniowego oraz modyfikacja kryterium tradingowego poprzez zlikwidowanie konieczności istnienia w treści kontraktu wyraźnego wskazania, że stanowi on odpowiednik (ekwiwalent) kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym/MTF/OTF. W rezultacie kontrakt zostanie uznany za „wykazujący właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych” jeśli:

  • będzie znormalizowany tzn. jego cena, partia, termin dostawy lub inne warunki określane będą głównie w odniesieniu do regularnie publikowanych cen, standardowych partii lub standardowych terminów dostawy oraz
  • będzie (obiektywnie) stanowił odpowiednik (ekwiwalent) kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym/MTF/OTF.

KWESTIE PROBLEMATYCZNE

Nie ulega wątpliwości, że działania regulatora unijnego, chociaż motywowane niewątpliwie słusznymi przesłankami (zmierzającymi do objęcia definicją instrumentu finansowego wszelkich kontraktów zawieranych na zorganizowanych platformach obrotu a także transakcji, które mimo że nie zawierane w obrocie regulowanym, stanowią de facto odpowiedniki takich kontraktów), wygenerują dla uczestników rynku szereg problemów interpretacyjnych. Problemy te będą związane w szczególności z wykładnią pojęcia „ekwiwalentności” kontraktu na gruncie MIFID II oraz stwierdzeniem, które kontrakty stanowić będą odpowiedniki transakcji zawieranych na rynkach regulowanych/MTF/OTF. W tym kontekście powstaje pytanie, czy warunkiem koniecznym uznania dwóch kontraktów za ekwiwalenty jest identyczność wszystkich parametrów tych kontraktów, czy też może wystarczy, że kontrakty te spełniają w obrocie podobną funkcję, różniąc się przy tym nieznacznie swoją specyfiką. Biorąc pod uwagę powyższe, celowym oraz pomocnym byłoby wyjaśnienie przez regulatora jak powinno być interpretowane pojęcie ekwiwalentności. Z punktu widzenia polskich przedsiębiorstw optymalnym byłoby, aby interpretacja ta została dokonana poprzez akt rangi ustawowej i przybrała postać stosownej nowelizacji UOIF.

Kwestią problematyczną jest także termin stosowania nowych, zawartych w MIFID II, definicji instrumentu finansowego. Zgodnie z postanowieniami dyrektywy pakiet MIFID II wchodzi w życie w dniu 3 stycznia 2018 r. Oznacza to, że kontrakty dotyczące np. uprawnień do emisji CO2 zawarte po tej dacie będą stanowiły instrumenty finansowe. Zasadne wydaje się ponadto stwierdzenie, że kontrakty dot. CO2 zawarte przed tą datą, z terminem dostawy przypadającym po tej dacie, niejako z mocy samego prawa, z dniem 3 stycznia 2018 r. przekształcą się w kontrakty dotyczące instrumentów finansowych. Pytanie co w takim przypadku z zaraportowaniem tych kontraktów do repozytoriów transakcji zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (EMIR). Raportowanie to odbywa się bowiem w terminie jednego dnia od daty zawarcia kontraktu. Nie jest także jasne jak traktować kontrakty dot. CO2 oraz inne kontrakty, które po wejściu w życie MIFID II staną się instrumentami finansowymi, zawierane przed 3 stycznia 2018 r. w kontekście obliczeń na potrzeby przewidzianego w MIFID II tzw. zwolnienia dotyczącego działalności dodatkowej. Zwolnienie to (umożliwiające podmiotom uniknięcie dostosowania się do reżimu MIFID II) zakłada jednocześnie dokonanie obliczeń i porównywanie działalności danego podmiotu na instrumentach finansowych w rozumieniu MIFID II w okresie ostatnich 3 lat (tj. pierwsze obliczenia powinny obejmować lata: 2015, 2016 i 2017). Pytanie czy transakcje dot. CO2 zawierane w roku 2017 z terminem dostawy w roku 2018 należy na potrzeby powyższych obliczeń klasyfikować jako instrumenty finansowe, czy też nie. Podkreślić należy, że kwestia ta, jako kluczowa z punktu widzenia uczestników rynku, powinna zostać bezwzględnie wyjaśniona w postaci stosownych przepisów przejściowych dotyczących stosowania MIFID II (w tym przepisów na szczeblu krajowym).

 [:]