Zbliżający się termin rozpoczęcia stosowania dyrektywy MIFID II (3 stycznia 2018 r.) skłania wiele podmiotów do refleksji na temat tego czy oraz ewentualnie w jakim zakresie regulacja ta będzie miała wpływ na prowadzoną przez nie działalność. Poniżej przedstawiono kilka kryteriów, których analiza pomoże odpowiedzieć na pytanie, czy przedsiębiorstwo znajduje się w sferze odziaływania postanowień MIFID II, a co za tym idzie powinno podjąć stosowne działania implementacyjne.

 

WERYFIKACJA PRZEDMIOTU PROWADZONEJ DZIAŁALNOŚCI

Pierwszym elementem wymagającym analizy w kontekście zakresu zastosowania do danego uczestnika rynku regulacji MIFID II jest charakterystyka prowadzonej przez tego uczestnika rynku działalności transakcyjnej, w szczególności weryfikacja: typów zawieranych kontraktów oraz produktów, których dotyczą. Weryfikacja ta powinna być przeprowadzona przez pryzmat zawartej w sekcji C załącznika I do MIFID II listy instrumentów finansowych. W tym kontekście przypomnieć warto po raz kolejny o wprowadzanym przez MIFID II nowym katalogu instrumentów finansowych, (więcej szczegółów: tu i tu) który obejmuje m.in.:

  • wszelkie transakcje dot. uprawnień do emisji CO2 (w tym kontrakty typu SPOT)
  • kontrakty terminowe na sprzedaż energii elektrycznej z fizyczną dostawą będące przedmiotem obrotu na rynkach regulowanych oraz MTF
  • kontrakty terminowe dotyczące praw majątkowych do świadectw pochodzenia energii elektrycznej będące przedmiotem obrotu na rynku regulowanym/MTF lub OTF
  • zawierane na rynku OTC kontrakty ekwiwalentne do kontraktów wskazanych w pkt 2 i 3 powyżej (tj. odpowiadające parametrami kontraktom zawieranym w obrocie zorganizowanym).

Podkreślenia wymaga fakt, że każdy podmiot zawierający po dniu 3 stycznia 2018 r. opisane wyżej rodzaje kontraktów, może być potencjalnie objęty reżimem MIFID II, a co za tym idzie postawiony przed koniecznością pozyskania licencji na prowadzenie działalności maklerskiej.

WERYFIKACJA SPOSOBU ZAWIERANIA TRANSAKCJI

Po dokonaniu analizy przedmiotu prowadzonej działalności należy przejść do weryfikacji sposobu procedowania w zakresie konkretnych transakcji. W tym kontekście punktem wyjścia powinna być treść sekcji A załącznika I do MIFID II, wskazująca typy działalności uznanej przez ustawodawcę za wypełniającą znamiona działalności inwestycyjnej. Należą do nich w szczególności dokonywane w stosunku do instrumentów finansowych (w rozumieniu sekcji C załącznika I do MIFID II) czynności polegające na:

  • przyjmowaniu i przekazywaniu zleceń
  • wykonywaniu zleceń na rachunek klientów
  • zawieraniu transakcji na własny rachunek
  • zarządzaniu portfelem
  • doradztwie inwestycyjnym.

W kontekście czynności wskazanych w punkcie 2 powyżej na uwagę zasługuje planowane rozszerzenie przez nowelizację ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (stanowiącą implementację MIFID II do polskiego porządku prawnego) pojęcia wykonywania zleceń. Zgodnie bowiem z ostatnim projektem rzeczonej nowelizacji przez zlecenie bądź wykonanie zlecenia należy rozumieć także dokonywanie (bliżej nieokreślonych przez ustawodawcę) czynności „wywołujących równoważne skutki”. Podkreślenia wymaga fakt, że wskazane wyżej rozszerzenie zakresu usług inwestycyjnych nie znajduje oparcia w treści MIFID II oraz, jako wysoce nieprecyzyjne, może stanowić potencjalne niebezpieczeństwo dla uczestników rynku.

ANALIZA MOŻLIWOŚCI SKORZYSTANIA Z WYŁĄCZEŃ

W przypadku stwierdzenia, że dany podmiot wykonuje jeden z typów czynności opisanych w sekcji A załącznika I do MIFID II w stosunku do którejkolwiek z kategorii instrumentów finansowych wskazanych w sekcji C załącznika I do MIFID II, jedyną opcją pozwalającą temu podmiotowi na uniknięcie dostosowania swojej działalności co całości reżimu MIFID II (tj. uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej), jest skorzystanie przez niego z jednego z przewidzianych w MIFID II zwolnień z zakresu zastosowania dyrektywy. Do zwolnień tych zaliczamy w szczególności:

  1. zwolnienie wewnątrzgrupowe – z którego skorzystać mogą podmioty świadczące inwestycyjne dot. instrumentów finansowych wyłącznie na rzecz swoich przedsiębiorstw dominujących, swoich przedsiębiorstw zależnych lub innych przedsiębiorstw zależnych swoich przedsiębiorstw dominujących,
  2. zwolnienie dotyczące tzw. klasycznych instrumentów finansowych – dotyczące zawierania na własny rachunek transakcji na instrumentach finansowych innych niż towarowe instrumenty pochodne lub uprawnienia do emisji i ich instrumenty pochodne, po warunkiem że nie jest ono połączone z: pełnieniem funkcji animatora rynku bądź członkostwem/uczestnictwem w rynku regulowanym/MTF albo bezpośrednim dostępem do systemu obrotu (za wyjątkiem zawierania na takim rynku regulowanym/MTF lub w systemie obrotu transakcji o charakterze hedgingowym),
  3. zwolnienie dotyczące działalności dodatkowej – dotyczące zawierania na własny rachunek transakcji na towarowych instrumentach pochodnych, uprawnieniach do emisji lub ich instrumentach pochodnych oraz świadczenia w zakresie powyższych instrumentów finansowych innych (niż zawieranie transakcji na własny rachunek) usług inwestycyjnych na rzecz swoich klientów lub dostawców w ramach głównego zakresu działalności, pod warunkiem że: jest to działalność dodatkowa oraz że główny zakres działalności podmiotów chcących skorzystać z przedmiotowego zwolnienia nie polega na świadczeniu usług inwestycyjnych, usług bankowych lub działalności w charakterze animatora rynku,
  4. zwolnienie dla operatorów instalacji – którzy zawierają transakcje na uprawnieniach do emisji wyłącznie na własny rachunek i nie prowadzą jakiejkolwiek innej działalności inwestycyjnej (w szczególności polegającej na wykonywaniu zleceń na rachunek klientów).

Zgodnie z MIFID II ze zwolnień wskazanych w punktach 2, 3 i 4 powyżej nie mogą ponadto skorzystać podmioty stosujące technikę handlu algorytmicznego o wysokiej częstotliwości a także osoby zawierające transakcje na własny rachunek w wykonaniu zleceń klientów.

Dodatkowo w przypadku chęci skorzystania ze zwolnienia dot. działalności dodatkowej należy dokonać analizy swojej działalności transakcyjnej z ostatnich 3 lat obrotowych a następnie przeprowadzić w tym zakresie stosowne, wskazane w regulacjach składających się na pakiet MIFID II, testy (tzw. test udziału w rynku oraz test działalności głównej) oraz corocznie powiadamiać KNF o korzystaniu ze zwolnienia z przedstawieniem, na żądanie regulatora, odpowiednich obliczeń uzasadniających takie stanowisko.

NIE WSZYSTKO JEDNAK W RĘKU UCZESTNIKÓW RYNKU …

Niestety kwestia podlegania lub nie pakietowi MIFID II nie zależy wyłącznie od danego uczestnika rynku. O ile sposób procedowania w zakresie poszczególnych kontraktów (działanie wyłącznie na własny rachunek czy świadczenie usług polegających na wykonywaniu zleceń) leży w zasadzie wyłącznie w gestii podmiotów będących stronami danego kontraktu, o tyle na kwalifikację niektórych typów transakcji jako instrumentów finansowych wpływ ma w szczególności miejsce ich zawarcia (rodzaj platformy obrotu: rynek regulowany/MTF/OTF) bądź sam fakt dopuszczenia ich do obrotu na danej platformie. W tym kontekście niezbędne jest określenie przez poszczególne platformy obrotu (w Polsce w szczególności Towarową Giełdę Energii) ich statusu a także prowadzenie przez uczestników rynku stałego monitoringu produktów dopuszczonych do obrotu na poszczególnych platformach (pod kątem uznania określonych kontraktów za ekwiwalenty produktów, które podlegają obrotowi zorganizowanemu).

Pakiet MIFID II nie wyjaśnia ponadto wielu kwestii wątpliwych, mających praktyczne znaczenie dla uczestników rynku. Do kwestii tych należy w szczególności metodologia dokonywania obliczeń na potrzeby skorzystania ze zwolnienia z działalności dodatkowej. W tym aspekcie kluczowym powinno być dokonanie przez ustawodawcę krajowego określonych doprecyzowań dotyczących stosowania MIFID II w nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a w przypadku braków legislacyjnych w tym zakresie, wydanie przez Komisje Nadzoru Finansowego (na wzór brytyjskiego regulatora FCA) stosownych wytycznych dotyczących interpretacji MIFID II.